Quorum de présence et administrateurs en situation de conflit d’intérêts

Avis 2024/007

27/03/2026

Question

Lorsqu’un administrateur se trouve dans une situation de conflit d’intérêts au sens du CSA, (c’est-à-dire un intérêt personnel de nature patrimoniale opposé, directement ou indirectement, à celui de la société), il doit en informer les autres administrateurs. Dans cette situation, l’administrateur qui se trouve en conflit d’intérêts ne peut pas prendre part aux délibérations des autres administrateurs concernant le point à l’ordre du jour sur lequel porte le conflit d’intérêts et la décision est prise par les autres administrateurs.

Si tous les administrateurs se trouvent en situation de conflit d’intérêts, la décision est alors soumise à l’assemblée générale.

Comment doit-on calculer le quorum de présence à la réunion de l’organe d’administration lorsque plusieurs administrateurs sont en situation de conflit d’intérêts ? Comment faut-il prendre en compte ces administrateurs dans le calcul ?

Dispositions légales applicables

Art. 5:76 CSA

« § 1er. Lorsque l’organe d’administration est appelé à prendre une décision ou se prononcer sur une opération relevant de sa compétence à propos de laquelle un administrateur a un intérêt direct ou indirect de nature patrimoniale qui est opposé à l’intérêt de la société, et que plusieurs administrateurs sont chacun individuellement compétents pour administrer ou représenter la société, l’administrateur en question doit en informer les autres administrateurs. Sa déclaration et ses explications sur la nature de cet intérêt opposé doivent figurer dans le procès-verbal d’une réunion de ces autres administrateurs. Les autres administrateurs peuvent prendre la décision ou réaliser l’opération eux-mêmes. Dans ce cas, l’administrateur qui a le conflit d’intérêts ne peut prendre part aux délibérations des autres administrateurs concernant cette décision ou opération.

Lorsque tous les administrateurs ont un conflit d’intérêts, la décision ou l’opération est soumise à l’assemblée générale; si l’assemblée générale approuve la décision ou l’opération, l’organe d’administration peut l’exécuter.

§ 2. Si les statuts prévoient que l’organe d’administration est un organe collégial, la décision est prise ou l’opération accomplie par l’organe d’administration, sans que l’administrateur qui est en situation de conflit d’intérêts puisse participer aux délibérations de l’organe d’administration concernant cette décision ou opération, ni participer au vote à ce propos. Lorsque tous les administrateurs d’un organe d’administration collégial ont un conflit d’intérêts, la décision ou l’opération est soumise à l’assemblée générale; si l’assemblée générale approuve la décision ou l’opération, l’organe d’administration peut l’exécuter.

§ 3. Lorsqu’il n’y a qu’un administrateur et qu’il a un conflit d’intérêts, il soumet la décision ou l’opération à l’assemblée générale.

§ 4. Lorsque l’administrateur unique est également l’actionnaire unique, il peut prendre la décision ou réaliser l’opération lui-même.

§ 5. A moins que l’administrateur unique soit également l’actionnaire unique, les paragraphes 1er à 3 ne sont pas applicables lorsque les décisions ou opérations visées ci-dessus ont été conclues entre sociétés dont l’une détient directement ou indirectement 95 % au moins des voix attachées à l’ensemble des titres émis par l’autre ou entre sociétés dont 95 % au moins des voix attachées à l’ensemble des titres émis par chacune d’elles sont détenues par une autre société.

De même, les paragraphes 1er à 4 ne sont pas applicables lorsque les décisions de l’organe d’administration concernent des opérations habituelles conclues dans des conditions et sous les garanties normales du marché pour des opérations de même nature ».

Art. 6:64 CSA

§ 2. Si les statuts prévoient que l’organe d’administration est un organe collégial, la décision est prise ou l’opération accomplie par l’organe d’administration, sans que l’administrateur qui est en situation de conflit d’intérêts puisse participer aux délibérations de l’organe d’administration concernant cette décision ou opération, ni participer au vote à ce propos. Lorsque tous les administrateurs de l’organe d’administration collégial ont un conflit d’intérêts, la décision ou l’opération est soumise à l’assemblée générale; si l’assemblée générale approuve la décision ou l’opération, l’organe d’administration peut l’exécuter.

§ 3. Lorsqu’il n’y a qu’un administrateur et qu’il a un conflit d’intérêts, il soumet la décision ou l’opération à l’assemblée générale.

§ 4. Les paragraphes 1er à 3 ne sont pas applicables lorsque les décisions ou opérations visées ci-dessus ont été conclues entre sociétés dont l’une détient directement ou indirectement 95 % au moins des voix attachées à l’ensemble des titres émis par l’autre ou entre sociétés dont 95 % au moins des voix attachées à l’ensemble des titres émis par chacune d’elles sont détenues par une autre société.

De même, les paragraphes 1er à 3 ne sont pas applicables lorsque les décisions de l’organe d’administration concernent des opérations habituelles conclues dans des conditions et sous les garanties normales du marché pour des opérations de même nature »

Art. 7:96 CSA

« § 1er. Lorsque le conseil d’administration est appelé à prendre une décision ou à se prononcer sur une opération relevant de sa compétence à propos de laquelle un administrateur a un intérêt direct ou indirect de nature patrimoniale qui est opposé à l’intérêt de la société, cet administrateur doit en informer les autres administrateurs avant que le conseil d’administration ne prenne une décision. Sa déclaration et ses explications sur la nature de cet intérêt opposé doivent figurer dans le procès-verbal de la réunion du conseil d’administration qui doit prendre cette décision. Le conseil d’administration ne peut déléguer sa décision.

Le conseil d’administration décrit, dans le procès-verbal, la nature de la décision ou de l’opération visée à l’alinéa 1er et les conséquences patrimoniales pour la société et justifie la décision qui a été prise. Cette partie du procès-verbal figure dans son intégralité dans le rapport de gestion ou dans une pièce qui est déposée en même temps que les comptes annuels.

Si la société a nommé un commissaire, le procès-verbal de la réunion lui est communiqué. Dans son rapport visé à l’article 3:74, le commissaire évalue dans une section séparée, les conséquences patrimoniales pour la société des décisions du conseil d’administration, telles que décrites par celui-ci, pour lesquelles il existe un intérêt opposé tel que visé à l’alinéa 1er.

L’administrateur ayant un conflit d’intérêts tel que visé à l’alinéa 1er ne peut prendre part aux délibérations du conseil d’administration concernant ces opérations ou ces décisions, ni prendre part au vote sur ce point. Lorsque tous les administrateurs ont un conflit d’intérêts, la décision ou l’opération est soumise à l’assemblée générale; en cas d’approbation de la décision ou de l’opération par celle-ci, l’organe d’administration peut l’exécuter.

§ 2. Sans préjudice du droit des personnes mentionnées aux articles 2:44 et 2:46 de demander la nullité ou la suspension de la décision de l’organe d’administration, la société peut demander la nullité des décisions prises ou des opérations accomplies en violation du présent article, si l’autre partie à ces décisions ou opérations avait ou devait avoir connaissance de cette violation.

§ 3. Le paragraphe 1er n’est pas applicable lorsque les décisions ou les opérations relevant du conseil d’administration concernent des décisions ou des opérations conclues entre sociétés dont l’une détient directement ou indirectement 95 % au moins des voix attachées à l’ensemble des titres émis par l’autre ou entre sociétés dont 95 % au moins des voix attachées à l’ensemble des titres émis par chacune d’elles sont détenus par une autre société.

De même, le paragraphe 1er ne s’applique pas lorsque les décisions du conseil d’administration concernent des opérations habituelles conclues dans des conditions et sous les garanties normales du marché pour des opérations de même nature ».

Doctrine pertinente

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B. Tilleman, K. Dewaele et N. Van Damme, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2022, pp. 393-394.

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T. Vos, « Belangenconflicten in het vennootschapsrecht : recente ontwikkelingen en toepassing op de kapitaalverhoging », in N. Hallemeesch (ed.) Tendensen vennootschapsrecht 2023, Brussel, LeA, 2023, pp. 15-17.

E. Pottier et A. Pottier, « Le fonctionnement de l’organe d’administration dans les SRL et les SA : questions choisies », in Droit de l’entreprise – Les nouveaux défis pour le notariat et le barreau, Anthémis, 2024, pp. 202 et suivantes.

Présentation de la problématique

Dans un organe d’administration collégial, un quorum d’au moins la moitié des membres est en principe requis, conformément aux règles ordinaires des assemblées délibérantes[1]. La question qui se pose en l’espèce est de savoir comment tenir compte des administrateurs en conflit d’intérêts qui, en vertu de la procédure relative aux conflits d’intérêts, ne sont pas autorisés à participer aux délibérations et au vote. Les dispositions légales ne fournissent pas de réponse à cette question.

Les statuts peuvent déroger aux règles relatives au quorum de présence et peuvent également déterminer comment ce quorum est calculé en cas de conflits d’intérêts d’un ou de plusieurs administrateurs. Dans la suite de cet avis, nous partons du principe qu’il n’existe aucune clause statutaire de ce type. Il est toutefois recommandé de régler cette question dans les statuts, compte tenu de l’incertitude juridique qui règne à ce sujet. Les statuts peuvent, par exemple, transférer les pouvoirs de l’organe d’administration à l’assemblée générale en cas de conflit d’intérêts, même si un tel transfert de pouvoirs n’est pas opposable aux tiers[2].

En l’absence d’une telle disposition statutaire spécifique, trois thèses sont développées :

Première thèse : renvoi de la décision à l’assemblée générale

Selon la première thèse[3], les administrateurs en conflit ne comptent pas dans le numérateur (administrateurs présents), mais bien dans le dénominateur (nombre total des administrateurs). Si, en raison de l’obligation d’abstention de certains administrateurs, le quorum de présence n’est pas atteint, la décision devrait être soumise à l’assemblée générale dans la même logique que celle prévue dans l’hypothèse où l’ensemble des administrateurs serait en situation de conflit d’intérêts.

Deuxième thèse : décision de l’organe d’administration en calculant le quorum de présence sans tenir compte des administrateurs en conflit d’intérêts

Les partisans de la deuxième thèse soutiennent que la décision doit rester de la compétence de l’organe d’administration et qu’elle peut être prise par les administrateurs qui ne sont pas en situation de conflit d’intérêts[4]. Le quorum de présence se calcule alors sans tenir compte des administrateurs en conflit, ni au numérateur, ni au dénominateur.

Troisième thèse : décision de l’organe d’administration en prenant en compte les administrateurs en situation de conflit d’intérêts

Selon la troisième thèse, il conviendrait, dans le cadre de la prise de décision de l’organe d’administration, de calculer le quorum de présence en comptabilisant les administrateurs se trouvant en conflit d’intérêts comme étant présents, bien que cette situation de conflits emporte l’impossibilité pour ces administrateurs de se prononcer sur la décision dont question[5]. Les administrateurs en conflits sont donc pris en compte au numérateur et au dénominateur.

Discussion

Le CSA ne prévoit pas explicitement le renvoi de la décision à l’assemblée générale, sauf si l’ensemble des administrateurs se trouve en situation de conflit d’intérêts et non lorsqu’une partie des administrateurs uniquement est dans une telle situation^[6]. De plus, l’assemblée générale ne dispose que des compétences qui lui sont attribuées spécifiquement, de sorte qu’elle n’est pas compétente pour prendre la décisionpuisque cette compétence ne lui est confiée que lorsque l’ensemble des administrateurs se trouve en situation de conflit. En attribuant une compétence à l’assemblée générale qui ne lui est pas confiée par une disposition légale, la première thèse prend une position contra legem qui peut difficilement être suivie.

La deuxième thèse peut également être critiquée : il n’existe aucune base légale pour calculer le quorum de cette manière, et cette thèse n’offre pas non plus de solution si les statuts formulent un quorum de présence en termes de nombre minimum d’administrateurs présents (par exemple, une clause prévoyant qu’au moins trois administrateurs doivent être présents).

La troisième thèse présente l’avantage de correspondre à la pratique en matière de calcul du quorum : celui-ci est calculé au début de la réunion et lors du vote sur chaque décision[7]. Si les administrateurs en conflits sont présents au début de la discussion du point de l’ordre du jour pour lequel ils sont en conflit d’intérêts, puis font acter ce conflit d’intérêts dans le procès-verbal et quittent la réunion, ils doivent être considérés comme présents aux fins du quorum. En effet, l’objectif du quorum est de garantir que la décision de l’organe de gestion ne résulte pas de l’absence fortuite de certains administrateurs. Cet objectif est atteint si un administrateur est présent à la réunion, mais doit la quitter en raison de son conflit d’intérêts. Ce membre doit donc être considéré comme présent et être pris en compte dans le calcul du quorum.[8]

Il est important de distinguer le calcul du quorum du calcul de la majorité requise pour adopter une décision. La condition de majorité est calculée pour chaque décision individuelle comme suit : le nombre de votes positifs par rapport au nombre total de votes (valables) participant à ce vote. Le dénominateur ici est donc le nombre total de votes valablement exprimés, positifs ou négatifs. Les conflits d’intérêts influencent ce calcul puisque certains administrateurs (en situation de conflit) ne sont pas autorisés à participer au vote, tout comme les abstentions.

Quelques exemples concrets, sur la base d’une majorité simple requise pour le quorum de présence et la majorité :

Un organe d’administration composé de 7 administrateurs :

Adm. en conflit présent	Adm. en conflit non présent	Adm. pas en conflit présent	Adm. pas en conflit non présent	Quorum atteint?	Majorité
6	1	0	0	Tous les administrateurs sont en conflit ; renvoi de la décision à l’AG.	/
4	0	2	1	Oui (6/7)	2/2
0	4	2	1	Non (2/7)	2/2
2	0	2	3	Oui (4/7)	2/2
0	2	3	2	Non (3/7)	Au minimum 2/3

Un conseil d’administration composé de 3 administrateurs :

Adm. en conflit présent	Adm. en conflit non présent	Adm. pas en conflit présent	Adm. pas en conflit non présent	Quorum atteint?	Majorité
1	0	1	1	Oui (2/3), le seul administrateur qui n’est pas en conflit présent peut prendre la décision lui-même	1/1
0	1	1	1	Non (1/3)	1/1
2	0	0	1	Oui (2/3), mais personne ne peut voter valablement, donc la décision ne peut pas être prise	/
2	0	1	0	Oui (3/3), le seul administrateur qui n’est pas en conflit présent peut prendre la décision lui-même	1/1

Autres particularités pertinentes

La solution choisie ci-dessus peut permettre à un seul administrateur qui n’est pas en conflit de prendre la décision, ce qui semble contraire au principe de collégialité. Néanmoins, en l’absence de dispositions statutaires contraires, cet administrateur doit prendre la décision seul, car la loi ne prévoit un renvoi à l’assemblée générale que dans le cas où tous les administrateurs sont en conflit. Il s’agit donc d’une exception légale au principe de collégialité. Le seul administrateur qui n’est pas en conflit peut toutefois choisir volontairement de consulter l’assemblée générale avant de prendre sa décision.

Ce qui précède s’applique lorsque l’organe d’administration se réunit effectivement (physiquement ou par vidéoconférence ou conférence téléphonique). Si l’organe d’administration se tient par écrit, et un ou plusieurs administrateurs se trouvent dans une situation de conflit d’intérêts, la décision doit être contresignée pour connaissance par tous les administrateurs en conflit avec précision de leur situation.

En outre, il convient de prêter attention aux clauses statutaires spéciales relatives aux droits de veto et autres droits qui seraient détenus par un administrateur en situation de conflit d’intérêts. Dans cette situation, ces administrateurs perdent leur droit de vote et donc, également les droits liés. En pareil cas, il serait alors judicieux de prévoir les différentes situations dans les statuts et de renvoyer expressément la décision à l’assemblée générale.

Il en va de même si les statuts prévoient différents types d’administrateurs (A et B par exemple) et leur imposent des conditions spécifiques de présence ou de majorité, ou non. Dans ce cas également nous recommandons d’inclure des dispositions statutaires relatives au mode de calcul du quorum pour les situations de conflits d’intérêts (voire de prévoir le recours à l’assemblée générale dans d’autres situations que celle où l’ensemble des administrateurs sont en conflit d’intérêts).

Conclusion

En conclusion, il n’est possible de renvoyer à l’assemblée générale une décision de l’organe d’administration pour lequel il existe des conflits d’intérêts que si l’ensemble des administrateurs se trouve en situation de conflit d’intérêts, sauf disposition contraire des statuts.

Sauf si les statuts en disposent autrement, le quorum de présence doit être calculé de manière à considérer comme présents les administrateurs en situation de conflit d’intérêts. Ces administrateurs sont donc inclus à la fois au numérateur et au dénominateur du quorum. Concernant le quorum de présence, celui-ci est calculé en début de réunion, lors de l’examen du point à l’ordre du jour susceptible de générer un conflit d’intérêts. Le numérateur correspond au nombre d’administrateurs présents ou valablement représentés à la réunion de l’organe d’administration (qu’ils soient ou non en situation de conflit d’intérêts), et le dénominateur au nombre total d’administrateurs, sauf disposition contraire des statuts. La circonstance qu’un ou plusieurs administrateurs soit en situation de conflit d’intérêts n’a aucune incidence sur ce calcul mais uniquement sur le calcul de la majorité requise pour adopter la décision.

La condition de majorité impose, quant à elle, qu’un calcul soit effectué pour chaque décision individuelle, en excluant du calcul les administrateurs en situation de conflit d’intérêts. Le numérateur correspond alors aux votes positifs exprimés par les administrateurs qui ne sont pas en conflit, et le dénominateur reprend le nombre total de votes exprimés, positifs ou négatifs.

[1] B. Tilleman, K. Dewaele et N. Van Damme, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2022, p. 393.

[2] Art. 5:73, §1er CSA; Art. 6:61, §1er, alinéa 2 CSA; Art. 7:93, §1er, alinéa 2 CSA.

[3] D. Willermain, La société à responsabilité limitée : au-delà de la suppression du capital, R.D.C.-T.B.H., 2018/9, n° 32 et suivants, pp. 1005 et suivantes; V. Simonart, Le nouveau régime des conflits d’intérêt, in La société à responsabilité limitée, Larcier, 2019, p. 158; Ph. Bossard, CSA – Examen systématique du nouveau droit des sociétés non cotées et des associations, Anthemis, 2020, n° 803, p. 436 et L.F. Du Castillon, Commentaire de l’article 5:76 du Code des sociétés et associations, Kluwer, 2020, p. 11.

[4] E. Pottier, Th. L’Homme, L.-Y. Tu et G. Viseur, « Nouveautés en matière de sociétés anonymes et de sociétés cotées », in E. Pottier (Coord.) Le Code des sociétés et associations : (r)évolution ? – Analyse des principales modifications, Larcier, 2019, n° 201, p. 227 ; E. Wymeersch, De belangenconflictregeling in de vennootschappen, Maklu, 1996, p. 54. ; S. Hirsch et N. Tissot, « Quelques réflexions en matière de conflits d’intérêts », in Entre tradition et pragmatisme. Liber Amicorum Paul Alain Foriers, Volume 2, Larcier, 2021, n° 14, p. 1233.

[5] T. Vos, « Belangenconflicten in het vennootschapsrecht : recente ontwikkelingen en toepassing op de kapitaalverhoging », in N. Hallemeesch (ed.) Tendensen vennootschapsrecht 2023, Brussel, LeA, 2023, pp. 15-17; V. Burki et S. Mees, “De geconflicteerde bestuurder en het aanwezigheidsquorum in de collegiale raad van bestuur”, TRV-RPS 2020, (696) 698-699; F. Hellemans et P. Hulpiau, “Belangenconflicten in hoofde van bestuurders na het WVV: status quaestionis” in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roeselare, Roularta, 2022, (341) 368-369; R. Houben, “Repliek, belangenconflicten – enkele beschouwingen” in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roeselare, Roularta, 2022, (391) 395; P. Hermant, “Les conflits d’intérêts en droit des sociétés : état des lieux et interaction avec l’article 1.8 du nouveau Code civil”, in Gouvernance et responsabilité. Mélanges à la mémoire de Didier Willermain, Larcier, 2023, n° 30, p. 612.

[6] E. Pottier et E. Mouzon, « Les transactions entre une société cotée et des parties liées à l’aune de la directive SRD II et de sa transposition en droit belge par la loi du 28 avril 2020 », R.D.C., 2020, n° 86, pp. 623-624.

[7] Voir Casavv, « Quid si le quorum est atteint au début de l’assemblée générale et non plus au moment du vote ? », avis n° 2024/06.

[8] Voir dans le même sens : T. Vos, « Belangenconflicten in het vennootschapsrecht : recente ontwikkelingen en toepassing op de kapitaalverhoging », in N. Hallemeesch (ed.) Tendensen vennootschapsrecht 2023, Brussel, LeA, 2023, pp. 15-17; V. Burki et S. Mees, “De geconflicteerde bestuurder en het aanwezigheidsquorum in de collegiale raad van bestuur”, TRV-RPS 2020, (696) 698-699; H. Braeckmans et R. Houben, Handboek Vennootschapsrecht, Anvers, Intersentia, 2020, 285; F. Hellemans et P. Hulpiau, “Belangenconflicten in hoofde van bestuurders na het WVV: status quaestionis” in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roeselare, Roularta, 2022, (341) 368-369; R. Houben, “Repliek, belangenconflicten – enkele beschouwingen” in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roeselare, Roularta, 2022, (391) 395; P. Hermant, “Les conflits d’intérêts en droit des sociétés : état des lieux et interaction avec l’article 1.8 du nouveau Code civil”, in Gouvernance et responsabilité. Mélanges à la mémoire de Didier Willermain, Larcier, 2023, n° 30, p. 612.