Advies 2023/004
21/06/2024
1. Vraagstelling
Op basis van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) heeft de naamloze vennootschap de keuze om in haar statuten te kiezen tussen een enige bestuurder en een raad van bestuur.
Is het mogelijk om via een algemene clausule in de statuten van een NV te bepalen dat de vennootschap zonder statutenwijziging kan overschakelen van een bestuursmodel met een enige bestuurder naar een bestuursmodel met een raad van bestuur (en omgekeerd), al dan niet in functie van het aantal benoemde bestuurders en/of andere statutair bepaalde modaliteiten?[1]
2. Toepasselijke wetsbepalingen
Art. 7:85, §1, eerste lid, WVV:
“De vennootschap wordt bestuurd door een collegiaal bestuursorgaan, raad van bestuur genoemd, dat minstens drie bestuurders telt, die natuurlijke of rechtspersonen zijn.”
Art. 7:101, §1, eerste lid, WVV:
“De statuten kunnen bepalen dat de naamloze vennootschap wordt bestuurd door één enkele bestuurder, al dan niet in de statuten benoemd.”
3. Relevante rechtsleer
P. Baert, “Art. 7:85 WVV”, in X, Vennootschappen en verenigingen – Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2020, 6-7.
P. Bossard, CSA – Examen systématique du nouveau droit des sociétés non cotées et des associations, Limal, Anthemis, 2020, 521.
G. Callens, A. Cautaerts, H. Culot, Y. De Cordt, G. De Pierpont, T. Flament, E. Fosseprez, J. Gollier, A. Hannouille en N. Tissot, Société anonyme – deuxième édition in Répertoire pratique du droit belge, Brussel, Larcier, 2021, 255.
H. De Wulf en M. Wyckaert, “Governance onder het WVV: bestuur, algemene vergadering en related party transactions”, in H. De Wulf en M. Wyckaert (eds.), Het WVV doorgelicht, Brussel, Intersentia, 2021, 194 en 199.
R. Houben, “De bestuurder – Beschouwingen over bijkomende vereenvoudiging, flexibiliteit, uniformiteit – maar tegelijk over een verdere afslanking van de vennootschapsvormen”, TRV 2022, afl. 3, 131.
E. Leroux, “Verdeling van bestuursbevoegdheden in de naamloze vennootschap”, in X, Bestuur in de NV, Mortsel, Intersentia, 2022, 6.
K. Maresceau, De nieuwe vennootschapswet – een eerste commentaar, Kluwer, Mechelen, 2019, 71.
B. Tilleman en K. Dewaele, Bestuur van vennootschappen in Recht en onderneming, Brugge, die Keure, 2022, 101.
S. Van Haute en H. Jansen, “Bestuur”, in X, De NV in de praktijk¸ Mechelen, Kluwer, 2021, losbl., WVV-I.4.2 – 1 – 2.
Instituut van de bedrijfsrevisoren, “Mededeling 2019/09 omtrent de wet van 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen”, Brussel, IBR, 2019, 27-30, https://www.ibr-ire.be/docs/default-source/nl/Documents/regelgeving-en-publicaties/rechtsleer/mededelingen/2019-09-Mede deling-nieuw-WVV-15-04-2019.pdf.
S. Cools en J. Lannoy, “Keuze van een vennootschapsvorm: BV of NV?” in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roeselare Roularta, 2022, 200-202.
4. Kadering van de problematiek
In de rechtsleer worden de volgende strekkingen verdedigd over deze problematiek[2].
Eerste strekking
Volgens de eerste strekking, die wordt verdedigd vanop het terrein van de vennootschapspraktijk, is het mogelijk om statutair een NV te creëren waarbij de bestuursvorm wijzigt naargelang het aantal bestuurders die benoemd zijn of in functie blijven, naar analogie met wat al langere tijd bestaat in de BV[3]. In die strekking zou – voor zover de statuten daarin voorzien – bijv. een daling van drie bestuurders naar één bestuurder automatisch leiden tot een wijziging van een bestuursmodel met een raad van bestuur naar een enige bestuurder[4].
Deze strekking steunt op de stelling dat het WVV geen uitdrukkelijke wettelijke bepalingen bevat die zich uitspreken over de wijziging van het aantal bestuurders en de impact daarvan op de te hanteren bestuursvorm, noch bepalingen die zich impliciet verzetten tegen de voorgestelde werkwijze.
Tweede strekking
Volgens de tweede strekking dient er een uitdrukkelijke statutaire keuze te worden gemaakt voor het bestuursmodel van de enige bestuurder. Daaruit vloeit voort dat de statuten van een NV niet in beide bestuursmodellen kunnen voorzien, zodat een overschakeling van het ene naar het andere bestuursmodel zonder daarbij de statuten van de vennootschap te wijzigen evenmin mogelijk is[5].
Een formeel argument voor deze stelling is dat hoofdstuk 1 van boek 7, titel 4 van het WVV is onderverdeeld in verschillende afdelingen per bestuursvorm, waarbij uitdrukkelijk wordt gesteld dat de statuten een keuze moeten maken wanneer de NV niet het model van de raad van bestuur wenst toe te passen.
Artikel 7:85 WVV bepaalt dat “de vennootschap wordt bestuurd door een collegiaal bestuursorgaan, raad van bestuur genoemd, dat ten minste drie bestuurders telt”, terwijl artikel 7:101 stelt dat “de statuten kunnen bepalen dat de naamloze vennootschap wordt bestuurd door één enkele bestuurder”.
5. Bespreking
De parlementaire voorbereiding biedt geen verdere aanknopingspunten voor de beoordeling van deze problematiek.
De eerste strekking is pragmatisch, nu zij toelaat zonder al te veel formalisme over te schakelen van het ene naar het andere bestuursmodel. Haar nadeel is dat het voor derden minder transparant kan zijn welke bestuursvorm op een gegeven moment geldt: zij moeten inderdaad het Belgisch Staatsblad of de Kruispuntbank van Ondernemingen raadplegen om het aantal in functie zijnde bestuurders te kennen om daaruit zelf op basis van de publiek raadpleegbare statuten van de vennootschap af te leiden welk bestuursmodel geldt.
In de tweede strekking is de actuele bestuursvorm steeds duidelijk voor derden.
Het Comité heeft, bij de opstelling van dit advies, vooral geredeneerd vanuit de vraag in welke mate de eerste strekking onder de huidige wettekst in optimale omstandigheden, ook voor derden, zou kunnen functioneren.
Daarbij heeft het Comité rekening gehouden met het gegeven dat de praktijk de doctrinaire discussies ondertussen heeft ingehaald: tegen een belangrijk deel van de rechtsleer in maakt zij volop gebruik van de mogelijkheid beide stelsels samen vast te leggen in de statuten, met een overschakelingsmogelijkheid. Hoewel het Comité het niet eens werd over de correcte interpretatie van artikelen 7:85, §1, eerste lid, en 7:101, §1, eerste lid, WVV, heeft het met unanimiteit besloten om, gelet op deze wijdverspreide praktijk, een advies uit te brengen over de ideale statutaire omkadering daarvan.
Het Comité is de mening toegedaan dat een statutaire overschakelingsclausule de belangen van de NV en de rechten van derden maximaal beschermt als zij elke concrete overschakeling koppelt aan een expliciete beslissing van de algemene vergadering. De dynamiek van de besluitvorming binnen het bestuursorgaan wijzigt fundamenteel, zodat het niet overdreven is om de aandeelhouders nogmaals hun akkoord te vragen daarvoor. De beslissing van de algemene vergadering kan dan worden bekendgemaakt met het oog op de tegenwerpelijkheid van de gewijzigde bestuursvorm aan derden. Tenzij de statuten anders voorschrijven, kan de algemene vergadering deze concrete omschakelingsbeslissing, die in de meeste gevallen gepaard zal gaan met een ontslag en/of benoeming van één of meerdere bestuurders onderhands en met een gewone meerderheid nemen: precies omdat de overschakelingsmogelijkheid is opgenomen in de statuten, is de beslissing ervan gebruik te maken geen statutenwijziging.
Weliswaar heeft de algemene vergadering al een uitdrukkelijke keuze gemaakt toen zij de statutaire regeling goedkeurde. Zij zou de automatische overschakeling in sommige gevallen ook actief kunnen vermijden door geen bijkomende bestuurder(s) te benoemen (in welk geval het model met een enige bestuurder in voege blijft). Volgens het Comité zijn deze argumenten niet doorslaggevend: een formele vaststelling van de effectieve overschakeling door de algemene vergadering blijft aangewezen met het oog op rechtszekerheid in het belang van de NV en van derden.
Een overschakeling die louter is gekoppeld aan de vervulling van vooraf bepaalde voorwaarden en dus automatisch in werking treedt, zonder tussenkomst van de algemene vergadering, houdt grote risico’s in voor de rechtszekerheid.
Verder is ook aandacht vereist voor de coherentie met andere statutaire bepalingen, bijv. (meer)handtekeningclausules (die, naar luid van artikel 7:93, §2, tweede lid WVV duidelijk moeten aangeven of een handtekeningsbevoegdheid alleen of gezamenlijk wordt uitgeoefend).
De overschakeling op basis van vooraf in de statuten bepaalde voorwaarden moet openbaar gemaakt worden om tegenwerpelijk te zijn aan derden. De loutere bekendmaking van de statuten, gekoppeld aan de bekendmaking van ontslagen en benoemingen van bestuurders in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad en de Kruispuntbank van Ondernemingen zijn niet voldoende. Artikelen 2:8, §1, derde lid, WVV, juncto 2:14 WVV vereisen immers niet alleen bekend te maken wie de bestuurders zijn, maar ook de wijze waarop zij hun bevoegdheden uitoefenen: “ofwel alleen dan wel gezamenlijk, of als college”.
6. Conclusie
Binnen het Comité is geen eensgezindheid over de wettigheid van een statutaire clausule van overschakeling van het monistisch bestuursmodel naar het model met een enige bestuurder (en omgekeerd) zonder nieuwe statutenwijziging, maar de praktijk is duidelijk in een bepaalde richting geëvolueerd.
Het Comité bereidt een aanbeveling aan de wetgever voor om te verduidelijken of, en zo ja, onder welke wettelijke voorwaarden een dergelijke clausule geldig is. Daarbij merkt het Comité op dat de geldigheid van deze clausule in de BV niet is betwist, maar dat ook in deze rechtsvorm best in de wet zou worden verduidelijkt onder welke voorwaarden de rechten van de BV en van derden optimaal worden gevrijwaard.
In afwachting van een wetswijziging oordeelt het Comité dat, gelet op de uiteenlopende standpunten in de rechtsleer, alleen volgende twee alternatieve werkwijzen volledige rechtszekerheid bieden:
- ofwel een unieke keuze maken voor een bestuursmodel in de statuten zonder overschakelingsmogelijkheid;
- ofwel de omvorming van de rechtsvorm naar deze van de BV, die geldt als basisvorm voor de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en waar het wettelijk kader een automatische overschakelingsmogelijkheid wel toelaat (wat niet wegneemt dat ook dan de nodige aandacht moet worden gegeven aan de concrete uitwerking daarvan).
Ten behoeve van de praktijk en in afwachting van een wetgevend initiatief geeft het Comité de volgende richtlijnen mee voor wie toch opteert voor een statutaire overschakelingsclausule: dergelijke clausule moet immers voldoende gedetailleerd uitgewerkt worden om misverstanden, interpretatieproblemen of onvoorziene gevolgen te vermijden.
Daarbij moet onder meer aandacht wordt besteed aan:
- de omstandigheden die de overschakeling van een monistisch bestuur naar een bestuursvorm met enige bestuurder kunnen teweegbrengen, en omgekeerd: hetzij een uitdrukkelijke beslissing van de algemene vergadering (bijv. ontslag en/of benoeming), hetzij de vervulling van één of meer in de statuten bepaalde voorwaarden (bijv. overlijden, beroepsverbod, onbekwaamheid, …). In alle gevallen is naar de mening van het Comité de tussenkomst van de algemene vergadering om de overschakeling te beslissen, dan wel vast te stellen, de betere optie. Dit besluit van de algemene vergadering moet ook worden bekendgemaakt;
- de duur van de lopende mandaten bij omschakeling van een monistisch bestuur naar een bestuursvorm met enige bestuurder. Bij stilzwijgen van de statuten kan de enige bestuurder enkel zijn lopende mandaat van maximum zes jaar verderzetten;
- de wijze waarop de overschakeling bekend gemaakt wordt aan derden, om rechtsonzekerheid te vermijden. De publicatie in het Belgisch Staatsblad moet de wijziging van de bestuursvorm weergeven. De statuten bepalen bij voorkeur dat elke overschakeling bekendgemaakt moet worden in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, om te voldoen aan artikel 2:8, §1, derde lid juncto 2:14 WVV;
- de bijzondere prerogatieven en lasten waarmee de enige bestuurder op grond van het WVV statutair kan worden bekleed (bijv. hoofdelijke aansprakelijkheid, vetorecht, …); de coherentie met andere statutaire bepalingen, bijv. vertegenwoordigingsregelingen, die rekening dienen te houden met de twee alternatieve bestuursvormen.
[1] Dit advies behandelt uitsluitend de vraag of in een NV een statutaire regeling kan worden opgenomen over de omschakeling van het bestuursmodel met een raad van bestuur naar een bestuursmodel met een enige bestuurder (of omgekeerd). Het spreekt zich dus niet uit over een omschakeling van een monistisch naar een duaal bestuur (of omgekeerd).
[2] Verschillende auteurs spreken zich niet uit in de ene of de andere zin. Zie o.m. K. Maresceau, De nieuwe vennootschapswet – een eerste commentaar, Kluwer, Mechelen, 2019, 71; G. Callens, A. Cautaerts, H. Culot, Y. De Cordt, G. De Pierpont, T. Flament, E. Fosseprez, J. Gollier, A. Hannouille en N. Tissot, Société anonyme – deuxième édition in Répertoire pratique du droit belge, Brussel, Larcier, 2021, 255.
[3] S. Van Haute en H. Jansen, “Bestuur”, in X, De NV in de praktijk¸ Mechelen, Kluwer, 2021, losbl., WVV-I.4.2 – 1 – 2.
[4] S. Van Haute en H. Jansen, “Bestuur”, in X, De NV in de praktijk¸ Mechelen, Kluwer, 2021, losbl., WVV-I.4.2 – 1 – 2.
[5] P. Baert, “Art. 7:85 WVV”, in X, Vennootschappen en verenigingen – Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2020, 6-7; E. Leroux, “Verdeling van bestuursbevoegdheden in de naamloze vennootschap”, in X, Bestuur in de NV, Mortsel, Intersentia, 2022, 6; R. Houben, “De bestuurder – Beschouwingen over bijkomende vereenvoudiging, flexibiliteit, uniformiteit – maar tegelijk over een verdere afslanking van de vennootschapsvormen”, TRV 2022, afl. 3, 131; P. Bossard, CSA – Examen systématique du nouveau droit des sociétés non cotées et des associations, Limal, Anthemis, 2020, 521; H. De Wulf en M. Wyckaert, “Governance onder het WVV: bestuur, algemene vergadering en related party transactions”, in H. De Wulf en M. Wyckaert (eds.), Het WVV doorgelicht, Brussel, Intersentia, 2021, 194 en 199; B. Tilleman en K. Dewaele, Bestuur van vennootschappen in Recht en onderneming, Brugge, die Keure, 2022, 101; INSTITUUT VAN DE BEDRIJFSREVISOREN, “Mededeling 2019/09 omtrent de wet van 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen”, Brussel, IBR, 2019, 27-30.