Advies 2023/005
19/04/2024
1. Vraagstelling
Artikel 5:102 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen regelt de uitgifte, de wijziging en de opheffing van soorten aandelen in de BV. De artikelen 6:87 en 7:155 bevatten analoge bepalingen voor de CV en de NV. Deze bepalingen voorzien onder meer dat het bestuursorgaan de voorgestelde wijzigingen en de gevolgen daarvan op de rechten van de bestaande soorten moet verantwoorden en dat als aan dat verslag ook financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen, er bovendien een controleverslag moet worden opgemaakt door de commissaris, of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een gecertificeerd accountant. Wat dient precies te worden verstaan onder de zinsnede dat aan het verslag van het bestuursorgaan bij soortvorming “ook financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen”?
2. Toepasselijke wetsbepalingen
Art. 5:102, tweede lid, WVV:
“Het bestuursorgaan verantwoordt de voorgestelde wijzigingen en de gevolgen daarvan op de rechten van de bestaande soorten. Als aan het verslag van het bestuursorgaan ook financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen, beoordeelt de commissaris, of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een gecertificeerd accountant aangewezen door het bestuursorgaan, of de in het verslag van het bestuursorgaan opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens in alle van materieel belang zijnde opzichten getrouw en voldoende zijn om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen voor te lichten. Beide verslagen worden in de agenda vermeld en aan de houders van aandelen, converteerbare obligaties, inschrijvingsrechten en met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten ter beschikking gesteld overeenkomstig artikel 5:84. Wanneer deze verslagen ontbreken is het besluit van de algemene vergadering nietig. Deze verslagen worden neergelegd en bekendgemaakt overeenkomstig de artikelen 2:8 en 2:14, 4°.”
Art. 6:87, tweede lid, WVV (idem art. 5:102, tweede lid, WVV).
Art. 7:155, tweede lid, WVV (idem art. 5:102, tweede lid, WVV).
3. Relevante rechtsleer
T. Carnewal, “Soortvorming en soortwijziging: enkele bedenkingen na 2 jaar (notariële) praktijk”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 336.
C. Clottens, “Soortvorming en soortwijziging bij aandelen in de BV, NV en CV”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 310.
H. De Wulf en M. Wyckaert, “Effecten bij BV, NV en CV: categorieën, soorten, overdracht, uitgifte en inkoop”, in H. De Wulf en M. Wyckaert (eds.), Het WVV doorgelicht, Brussel, Intersentia, 2021, 114.
T. Baart en M. Troch, “Recente aandachtspunten voor de notaris onder het WVV”, Notariaat 2016, afl. 6, 6.
IBR, advies 2023/02, “Advies met betrekking tot de opdracht van de bedrijfsrevisor in het kader van de beoordeling van het getrouw en voldoende zijn van de financiële en boekhoudkundige gegevens opgenomen in het verslag van het bestuursorgaan (Wetboek van vennootschappen en verenigingen)”, 2023, https://www .ibr-ire.be/docs/default-source/nl/documents/regelgeving-en-publicaties/rechtsleer/adviezen/2023-02-advies–eff ectennorm.pdf, 10 (hierna: advies IBR 2023/02).
IBR, advies 2020/02, “Analyse ‘financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag aan het verslag van het bestuursorgaan’ (art. 7:155 WVV)”, 2020, https://www.ibr-ire.be/nl/actueel/news-detail/advies-2020-02, 1 (hierna: advies IBR 2020/02).
4. Kadering van de problematiek
4.1. Algemene voorstelling
De discussie concentreert zich rond de volgende passage van art. 5:102, tweede lid WVV:
“Het bestuursorgaan verantwoordt de voorgestelde wijzigingen en de gevolgen daarvan op de rechten van de bestaande soorten. Als aan het verslag van het bestuursorgaan ook financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen, beoordeelt de commissaris, of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een gecertificeerd accountant aangewezen door het bestuursorgaan, of de in het verslag van het bestuursorgaan opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens in alle van materieel belang zijnde opzichten getrouw en voldoende zijn om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen voor te lichten.”.
In de praktijk stelt zich de vraag wat dient te worden begrepen onder de zinsnede “ook financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen” (hierna: de zinsnede).
De rechtsleer is verdeeld tussen een ruime interpretatie en een strikte interpretatie.
De twee strekkingen beogen om elementen van voormelde zinsnede nader te duiden, teneinde de discussie in de één of andere zin te beslechten. Het is aangewezen eerst het begrip “financiële en boekhoudkundige gegevens” te bekijken en vervolgens het begrip “ten grondslag liggen”.
4.2. Over het begrip “financiële en boekhoudkundige gegevens”
Financiële gegevens betreffen informatie die relevant is voor de algemene vergadering wanneer zij een beslissing neemt over de uitgifteprijs en de vermogens- of lidmaatschapsrechten van de aandeelhouders[1].
Boekhoudkundige gegevens betreffen cijfers die voortvloeien uit een boekhoudkundig referentiestelsel zoals de BE GAAP of, in voorkomend geval, de IFRS[2].
Meer algemeen zou men kunnen stellen dat financiële en boekhoudkundige gegevens (hierna: FEB-gegevens) informatie betreffen die de reden zijn voor de wijziging van de rechten verbonden aan de soorten van aandelen[3].
De FEB-gegevens zijn ook niet exclusief[4], wat betekent dat er ook andere gegevens ten grondslag mogen liggen aan het verslag van het bestuursorgaan. Dat verduidelijkt de ‘ook’in ‘ook financiële en boekhoudkundige gegevens’[5].
Terzake worden de volgende strekkingen verdedigd in de rechtsleer:
Eerste strekking
Volgens de eerste strekking noopt een letterlijke lezing van art. 5:102 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen om vast te stellen dat de FEB-gegevens een cumulatief karakter. Er zijn zowel financiële als boekhoudkundige gegevens vereist om de verplichting om een controleverslag op te laten maken te activeren. Het louter voorliggen van financiële gegevens alleen is dan niet voldoende om te spreken van FEB-gegevens[6].
Tweede strekking
Volgens de tweede strekking moet er naar de geest van de wet worden gekeken, waar het waarschijnlijker is dat de wetgever ‘financiële of boekhoudkundige gegevens’ bedoelde. Uit de geest van de wet blijkt volgens deze strekking dat het de bedoeling is dat een deskundige een verslag opstelt wanneer bepaalde informatie de reden is voor de wijziging van de rechten verbonden aan aandelen. Het is volgens deze strekking dan ook waarschijnlijker dat de wetgever de bedoeling had om aan de FEB-gegevens een alternatief karakter toe te kennen[7].
Ter ondersteuning van deze strekking kan volgende passage uit de memorie van toelichting aangehaald worden: “Verder wordt, gelet op het belang van de uitgifte van een nieuwe soort, ook hier voorzien in een verslag van de commissaris, of, als die er niet is, een bedrijfsrevisor of een externe accountant. Als aan de voorgestelde soortvorming geen financiële of boekhoudkundige elementen ten grondslag liggen – men denke aan voordrachtrechten – kan het bestuursorgaan ermee volstaan dat in zijn verslag aan te geven.”[8]
4.3. Over het begrip van gegevens die ten grondslag liggen aan het verslag van het bestuursorgaan
De voormelde FEB-gegevens moeten ten grondslag liggen aan het verslag van het bestuursorgaan[9].
Eerste strekking
Volgens de eerste strekking leidt een letterlijke lezing opnieuw tot een strikte interpretatie van de verplichting. Er is niet bepaald dat de FEB-gegevens ten grondslag moeten liggen aan de verrichting zelf, maar wel degelijk aan het verslag van het bestuursorgaan. Het artikel spreekt ook over de gegevens “opgenomen” in het verslag. In een letterlijke lezing zou dus kunnen aangenomen worden dat het verslag van het bestuursorgaan minstens de desbetreffende gegevens moet aangeven opdat de bepaling van toepassing wordt.
Tweede strekking
Volgens de tweede strekking moet de letterlijke interpretatie van de wettekst terzijde gelaten worden, want zij stemt niet overeen met de geest van de wet. Volgens deze strekking was het de bedoeling van de wetgever dat een deskundige een verslag opstelt wanneer FEB-gegevens aan de basis liggen van het wijzigen van de rechten verbonden aan bepaalde aandelen[10], ongeacht of zij uitdrukkelijk opgenomen worden in het verslag of niet. Het niet vermelden van FEB-gegevens in het verslag van bestuursorgaan, doet immers geen afbreuk aan het feit dat voormelde gegevens wel de oorzaak kunnen zijn van het wijzigen van de rechten van bepaalde aandelen[11]. In deze strekking is het enkel als FEB-gegevens niet aan de basis liggen van het wijzigen van de rechten van bepaalde aandelen dat ze niet ten grondslag liggen aan het verslag van het bestuursorgaan, zodat de deskundige geen verslag dient op te stellen.
5. Bespreking
5.1. Aangaande het cumulatief of alternatief karakter van de vereiste financiële en boekhoudkundige gegevens
De vraag rijst in de eerste plaats of het onderscheid tussen boekhoudkundige en financiële gegevens wel relevant is, nu boekhoudkundige gegevens per definitie ook financiële gegevens zijn. Bij de kadering van de problematiek werd reeds aangegeven dat financiële gegevens informatie betreffen “die relevant is voor de algemene vergadering wanneer zij een beslissing neemt over de uitgifteprijs en de vermogens- of lidmaatschapsrechten van de aandeelhouders”. Dergelijke informatie moet dus niet noodzakelijkerwijze de vorm aannemen van boekhoudkundige gegevens. Boekhoudkundige gegevens zijn per definitie financiële gegevens, maar niet alle financiële gegevens zijn ook boekhoudkundige gegevens.
De vraagstelling blijft dus relevant, zij het enkel in de hypothese dat er wel financiële gegevens voorhanden zijn, doch dat deze niet de vorm aannemen van boekhoudkundige gegevens. In het andere geval, met name indien er boekhoudkundige gegevens voorliggen, zal altijd voldaan zijn aan de vereiste van boekhoudkundige én financiële gegevens.
Het is in de eerste plaats het bestuursorgaan dat op eigen verantwoordelijkheid beoordeelt of er financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen aan het verslag van het bestuursorgaan. Een foutieve beoordeling terzake betreft een kwestie van bestuurdersaansprakelijkheid van het bestuursorgaan, doch niet van de nietigheid van de akte.
Voor de aandeelhouder is het belangrijk de vermogensrechtelijke implicaties en gevolgen van de verrichting te kennen en dat dit bevestigd wordt door een onafhankelijke cijferdeskundige. Minder relevant voor hem is de vraag naar de kwalificatie van de onderliggende financiële gegevens als boekhoudkundige gegevens.
De bedoeling van de wetgever is in casu duidelijk. De memorie van toelichting bevestigt uitdrukkelijk de keuze voor de tweede strekking.
5.2. Aangaande het begrip van gegevens die ten grondslag liggen aan het verslag van het bestuursorgaan
Aangaande de problematiek van de interpretatie van de woorden “ten grondslag liggen” (“sous-tendent” in de Franse tekst) kan taalkundig worden opgemerkt dat dit niet betekent dat deze gegevens uitdrukkelijk vermeld zouden moeten zijn in het verslag opdat de controleverplichting van toepassing zou moeten zijn. Deze woorden impliceren daarentegen dat het gaat om zaken die onderliggend zijn aan de overwegingen van het bestuursorgaan.
Door in dezelfde bepaling (artikel 5:102 WVV) te spreken van FEB-gegevens die “ten grondslag liggen” aan het verslag (waardoor de controleverplichting ontstaat) en vervolgens van FED-gegevens “opgenomen” in het verslag[12] (waarvan de getrouwheid en afdoendheid moet worden gecontroleerd), heeft de wetgever reeds een onderscheid gemaakt dat in de letterlijke lezing van de eerste strekking tot een incoherentie leidt.
Overigens, indien men argumenteert dat de controleplicht enkel zou ontstaan indien de FEB-gegevens opgenomen zijn in het verslag, en niet wanneer zij wel ten grondslag liggen aan de verrichting, maar niet opgenomen zijn in het verslag, dan wordt dit een potestatieve bepaling, aangezien het bestuursorgaan louter door de aan de verrichting onderliggende FEB-gegevens wel of niet op te nemen in het verslag zich zou kunnen onderwerpen, dan wel onttrekken aan de controleplicht en de bescherming van de rechten van de aandeelhouders.
Het correct opnemen in het verslag van de FEB-gegevens die ten grondslag liggen aan de verrichting blijft de aansprakelijkheid van het bestuursorgaan. De instrumenterende notaris zal in het kader van zijn informatie- en adviesplicht het bestuursorgaan erop wijzen om in zijn verslag te vermelden als er financiële en boekhoudkundige gegevens aan ten grondslag liggen.
In principe blijft de eindbeslissing berusten bij het bestuursorgaan, weliswaar onder risico van het in gedrang brengen van de aansprakelijkheid van de bestuurders, doch dit doet geen afbreuk aan het recht van de notaris die zou vaststellen dat er kennelijk financiële of boekhoudkundige gegevens aan de basis van de verrichting liggen om zijn ambt te weigeren indien deze FEB-gegevens niet in het verslag zijn opgenomen.
6. Conclusie
6.1. Aangaande het cumulatief of alternatief karakter van de vereiste financiële en boekhoudkundige gegevens
De strekking dat het volstaat dat er financiële of boekhoudkundige gegevens voorliggen om de verslagplicht te activeren, overtuigt op juridisch vlak, gelet op het feit dat de wetsbepaling moet geïnterpreteerd worden in de geest waarin zij bedoeld was door de wetgever, en de memorie van toelichting er geen twijfel over laat bestaan dat beoogd werd dat een deskundige een verslag moet opstellen van zodra er financiële of boekhoudkundige gegevens aan de basis lagen.
Er moet bijgevolg aan de FEB-gegevens een alternatief karakter toegekend worden.
6.2. Aangaande het begrip van gegevens die ten grondslag liggen aan het verslag van het bestuursorgaan
De strekking dat het gaat om gegevens die ten grondslag liggen aan de verrichting zelf, en niet aan het verslag in enge zin, overtuigt op juridisch vlak, gelet op het feit dat de wetsbepaling moet geïnterpreteerd worden in de geest waarin zij bedoeld was door de wetgever, zoals deze blijkt uit de memorie van toelichting, en op dergelijke wijze dat zij een betekenis behoudt.
Het behoort evenwel tot de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van het bestuursorgaan om te oordelen of, ja of nee, financiële of boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen aan de verrichting die het in zijn verslag uiteenzet en, in bevestigend geval, om deze aan te geven in het verslag.
De commissaris, raadsman of instrumenterende notaris die vaststelt dat het verslag geen gewag maakt van dergelijke gegevens, kan de aandacht van het bestuursorgaan vestigen op de desbetreffende bepaling, maar de uiteindelijke beoordeling van het bestaan of niet van financiële of boekhoudkundige gegevens die wel of niet ten grondslag liggen aan de verrichting en het verslag, komt toe aan het bestuursorgaan. Een verkeerde beoordeling op dat vlak impliceert een fout die de bestuurdersaansprakelijkheid in het gedrang kan brengen.
Met het oog op de duidelijkheid, is het tevens aangewezen dat artikel 5:102, tweede lid, van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en de analoge bepalingen voor de andere wettelijke vormen in die zin verduidelijkt worden bij een volgende wetswijziging, als volgt:
“Het bestuursorgaan verantwoordt de voorgestelde wijzigingen en de gevolgen daarvan op de rechten van de bestaande soorten. Als aan de verrichting ook financiële of boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen, beoordeelt de commissaris, of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een gecertificeerd accountant aangewezen door het bestuursorgaan, of de in het verslag van het bestuursorgaan opgenomen financiële of boekhoudkundige gegevens in alle van materieel belang zijnde opzichten getrouw en voldoende zijn om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen voor te lichten.”
[1] IBR, advies 2023/02, “Advies met betrekking tot de opdracht van de bedrijfsrevisor in het kader van de beoordeling van het getrouw en voldoende zijn van de financiële en boekhoudkundige gegevens opgenomen in het verslag van het bestuursorgaan (Wetboek van vennootschappen en verenigingen)”, 2023, https://www .ibr-ire.be/docs/default-source/nl/documents/regelgeving-en-publicaties/rechtsleer/adviezen/2023-02-advies–eff ectennorm.pdf, 10 (hierna: IBR, advies 2023/02).
[2] IBR, advies 2023/02, 10.
[3] IBR, advies 2023/02, 2.
[4] T. Carnewal, “Soortvorming en soortwijziging: enkele bedenkingen na 2 jaar (notariële) praktijk”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 337.
[5] T. Carnewal, “Soortvorming en soortwijziging: enkele bedenkingen na 2 jaar (notariële) praktijk”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 337. Contra C. Clottens, “Soortvorming en soortwijziging bij aandelen in de BV, NV en CV”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 310.
[6] T. Carnewal, “Soortvorming en soortwijziging: enkele bedenkingen na 2 jaar (notariële) praktijk”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 336.
[7] IBR, advies 2023/02, 18.
[8] MvT, Parl. St. Kamer, zitting 2017-2018, 54-3119/001, 249.
[9] T. Carnewal, “Soortvorming en soortwijziging: enkele bedenkingen na 2 jaar (notariële) praktijk”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 337; C. Clottens, “Soortvorming en soortwijziging bij aandelen in de BV, NV en CV”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 310; H. De Wulf en M. Wyckaert, “Effecten bij BV, NV en CV: categorieën, soorten, overdracht, uitgifte en inkoop”, in H. De Wulf en M. Wyckaert (eds.), Het WVV doorgelicht, Brussel, Intersentia, 2021, 114.
[10] Cf. MvT, Parl. St. Kamer, zitting 2017-2018, 54-3119/001, 249.
[11] T. Carnewal, “Soortvorming en soortwijziging: enkele bedenkingen na 2 jaar (notariële) praktijk”, in S. Cools (ed.), Lessen na twee jaar WVV, Roularta Media Group, Roeselare, 2022, 337; T. Baart en M. Troch, “Recente aandachtspunten voor de notaris onder het WVV”, Notariaat 2016, afl. 6, 6; IBR, advies 2020/02, “Analyse ‘financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag aan het verslag van het bestuursorgaan’ (art. 7:155 WVV)”, 2020, https://www.ibr-ire.be/nl/actueel/news-detail/advies-2020-02, 1 (hierna: advies IBR 2020/02).
[12] “Als aan het verslag van het bestuursorgaan ook financiële en boekhoudkundige gegevens ten grondslag liggen, beoordeelt de commissaris, of, als er geen commissaris is, een bedrijfsrevisor of een gecertificeerd accountant aangewezen door het bestuursorgaan, of de in het verslag van het bestuursorgaan opgenomen financiële en boekhoudkundige gegevens in alle van materieel belang zijnde opzichten getrouw en voldoende zijn om de algemene vergadering die over het voorstel moet stemmen voor te lichten.”